洪淳琦／律師、哈佛大學法學碩士、倫敦大學法學博士候選人 楊雅雯／律師、耶魯大學法學碩士、倫敦大學法學博士候選人

欣見蘋果論壇3月6日登載，「原基法推動會」過半數委員將於3月30日行政院《原住民族基本法》推動會第5次會議中共同提案，建請廢止或變更《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》（下稱《劃設辦法》）。惟提案理由可能造成對《原住民族基本法》（下稱《原基法》）第21條之誤解，請容我們補充說明。

此文第三點理由批評《劃設辦法》：「……爰原住民族傳統領域土地之劃設範圍僅限公有土地，係將諮商同意參與權範圍，曲解為傳統領域範圍，不啻窄化傳統領域範圍，更合理化歷史不正義結果，有牴觸《憲法》、逾越母法《原基法》授權之虞。」

這段理由表示，委員們認為傳統領域的範圍和諮商同意參與權的範圍是不一樣的（且諮商同意權的範圍較小），所以原民會才有空間「曲解」成兩者範圍相同。

但事實上，從《原基法》文字可知，傳統領域「全境」，都有諮商同意參與權的適用。《原基法》第21條對諮商同意參與權的規定是：「政府或私人於原住民族土地……從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與……。」其中「原住民族土地」的定義，依《原基法》第2條第5款規定，是指「原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。」這表示，「傳統領域土地」全部在諮商同意參與權的範圍內。

原民會所曲解的是：先抓住《原基法》第21條出現的「公有土地」四字，當作是原基法授權的範圍，其次在《劃設辦法》中，將傳統領域的範圍，扭曲成只能劃在公有土地上；最後進一步警告族人說，部落享有諮商同意參與權的範圍，僅限於公有的傳統領域、公有的原住民保留地、公有的部落土地及公有的部落周邊土地。

原基法推動會委員們的提案理由，將諮商同意參與權的範圍與傳統領域範圍脫勾，可能會意外地為限縮原住民族的諮商同意參與權鋪路。以後傳統領域的劃設歸劃設，但其中有些部分，土地開發不用經過原住民族同意或參與也沒關係，反正諮商同意權的範圍與傳統領域範圍可以脫鉤。

諮商同意參與權的條件或程序，或可因情況不同而有不同的設計，但不該貿然說有些傳統領域部分可以完全排除諮商同意參與權。這樣的解釋不符現行的《原基法》，也可能使傳統領域的劃設僅餘象徵意義。委員們不可不慎。

蘋果日報