法律白話文小學堂》被「誤解」的原住民族傳統領域與知情同意權
李柏翰
近日原住民族傳統領域的劃設引發許多討論，不過從概念來說，在現代國家引進公／私有土地區分之前，原住民族的「傳統領域」是先存在的歷史事實，因為很難用當代的財產觀念去理解，或許「主權」才是更適當的想像；而這也是目前總統與「原住民族歷史正義與轉型正義委員會」（隸屬總統府，下稱原轉會）的初步共識 。從這個前提出發，我們才有可能拆解這次的爭議。
引發這次軒然大波的是「原住民族委員會」（隸屬行政院，下稱原民會）2月18日公布的《原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法》 （下稱《劃設辦法》）。作為一項行政命令，依照《立法院職權行使法》 第61條的規定，要是立法院內政委員會沒有進行審查，則將於訂立後三個月內自動生效，這也是為什麼許多關心這個議題的人那麼緊張。
這次主要產生爭執的條文是《劃設辦法》第3條中關於「原住民族傳統領域土地」的定義：
指經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之「公有土地」。
但是（登楞～～～）《劃設辦法》的母法《原住民族基本法》 （下稱《原基法》，對人民權利或公益產生重大影響的行政命令，皆須法律授權），本身雖沒有定義何謂「原住民族傳統領域土地」，但更無公、私有地的區別，所以才產生了原民會未經立法院授權 而越俎代庖的疑慮。不過到底「傳統領域」是什麼呢？又為什麼它那麼重要？
如何理解原基法下的「傳統領域」？
話說2005年制訂《原基法》時，當時為了響應2002年總統代表政府與原住民族簽訂的《原住民族與臺灣政府新的夥伴關係再肯認協定》，不僅承認台灣原住民族的自然主權，也希望恢復傳統自然資源的使用方式，以促進各民族的自治與自主發展。當時一連串的善意，都是為了實現《憲法增修條文 》第10條第12項基本國策的要求：
國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。
因此有了《原基法》的憲政基礎。根據《原基法》第2條第5項的規定，「原住民族土地」包括「原住民族」傳統領域土地及既有「原住民」保留地。前者是中華民國法律系統中為保障原住民族（群體）自治權利所創設的法律概念；而後者，根據原民會的說明，其淵源可溯及至清朝雍正時期「番大租」制度，發展到日據時期專門供原住民（個人）耕作使用的「番人所要地」。
為什麼特別標示「群體」與「個人」的差別呢？《原基法》第2條中，將「原住民族」定義為既存於台灣而為國家管轄內之傳統民族，而「原住民」則是指原住民族中的個人。這裡討論的「傳統領域」，則是指一個原住民族（作為一個群體，而非任何個人）依其「文化、傳統習慣等特徵可得確定」的生活空間。
實際上，在《原基法》中，原住民族土地（即傳統領域土地加既有保留地）都是被包裹在一起規範的，像是第18條關於原住民族土地的賠償、補償及收益款、第20條設置原住民族土地調查及處理委員會，以及一併石沉大海的《原住民族土地及海域法草案 》。其中，與本次爭議最有關的是第21條第1項的規定：
政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與，原住民得分享相關利益。
這個條文很複雜，讓我們來分解一下：
一、法律要件
主詞：政府或私人 動詞：從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究 受詞：原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地
二、法律效果
政府或私人的義務：應諮商並取得原住民族或部落（群體）同意或參與 原住民（個人）的權利：得分享相關利益
這次產生爭議的部分就是法律要件中的受詞，依《劃設辦法》，將傳統領域限於公有土地，是因為原民會是這麼想的：
原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地 ＝［（原住民族土地）OR（部落及其周邊一定範圍）］內之公有土地 ＝［（群體傳統領域＋個人保留地）OR（部落及其周邊一定範圍）］內之公有土地
但是天兵的原民會忘了上面這個規定是在2015年6月9日那次修法時，才增訂「部落…」的要件 的，而在修法前，原本的條文只有（自2005年就存在的）「政府或私人於原住民族土地內從事…。」因此，真正的解法沒那麼複雜，而應該是：
原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地 ＝（原住民族土地）OR（部落及其周邊一定範圍內之公有土地） ＝（群體傳統領域＋個人保留地）OR（部落及其周邊一定範圍內之公有土地）
當時增訂「部落…」的要件，是因為立法諸公考慮到有許多部落曾經歷遷徙（或因各種情況被遷徙），而已經不在原本的「原住民族土地」上生活。為了提供更細緻的保障，才新增了那個「或…」，但沒想到被原民會誤讀成這樣（立法者的意思，其實都有會議記錄可茲證明 ）。暫且不論「傳統領域」應採用什麼證據、如何劃設，但故意用錯誤的法律解釋來誤導「定義」 ，實在很有事！
結語
回到這次事件的爭議，有人將「傳統領域限於公有地」視為「私有財產權優先」的實踐（如行政院政務委員張景森 ）──私有財產權受憲法保障，應優先於增修條文裡的基本國策──因此應排除《原基法》中的知情同意權（即部落的干預），才不會限制到私人開發或交易行為。乍聽之下言之有理，且讓我們用三個層次來一一回應。
一、主權不等於且高於私有財產所有權：例如2月28日都蘭部落自主公布傳統領域時，原民會主委Icyang Parod（夷將）竟以「法律只限制開發公有地要經過諮商同意的程序，限制私有地因此不具法律效力」作為回應 。顯然是誤解了「傳統領域」對原住民族自身的意義，以及領土主權的整體性對於「自治」以及部落主權實現的重要性。
二、合法取得所有權與不正義並不矛盾：再舉例來說，原國有企業的台糖在（號稱）民營化之後，其所擁有的公有土地因為偶然的產權變更，變成了私有地所有權人。姑且不論公營事業民營化的背景與成因，但如此所謂的「合法取得土地」，是否能用來正當化歷史上的不正義 ，也並非完全沒有疑問。
三、不動產所有權從非毫無節制或限制：土地利用或開發行為本來就受到各種行政管制，比如環境影響評估、容積率限制、土地用途變更限制等等。事實上，不動產的私有財產權本來就有「所有」與「使用／處分」的差別，而後者本就受到各種限制，只要有正當理由、法律授權，且合乎比例原則即可，但不能就因此認為所有權受到侵害。
因此需要思考的是，依《憲法增修條文》要求個人或企業在土地利用前，先提供部落透明的資訊，以取得理解和同意，難道會比上述任何法律理由更不正當且不合理嗎？事實上，大部分的人都應該能認同買賣交易、土地開發或財團收購等追求利潤者，應該合理承擔相關的行政成本與投資風險；而參見釋字第564號 的理由書（亦可參考第596 號等），可以發現大法官也認為：
基於增進公共利益之必要，對人民依法取得之土地所有權，國家並非不得以法律為合理之限制，此項限制究至何種程度始逾人民財產權所應忍受之範圍，應就行為之目的與限制手段及其所造成之結果予以衡量，如手段對於目的而言尚屬適當，且限制對土地之利用至為輕微，則屬人民享受財產權同時所應負擔之社會義務，國家以法律所為之合理限制即與憲法保障人民財產權之本旨不相牴觸。
此外，經社文權利委員會也在第21號一般性意見書 中更這麼寫道（亦參見《原住民族權利宣言 》（Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）第32條第1項）：
原住民族文化生活之強烈的族群性對於其生存、福祉及充分發展是不可或缺的，並且包括其歷來擁有、占有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化的價值觀和權利應予尊重與保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕…如果未經他們的自由和知情同意而被以其他方式居住或使用，則應採取步驟歸還這些土地和領土（第36段）。
最後，雖然不在本次爭議的討論中，但作者想藉此拋磚引玉另一個問題。在各方意見中，有人提到「族人間或許也沒有共識，尤其對於擁有私有地的成員」。儘管「主權與財產權本不互相扞格」，故這個疑慮實為稻草人；但這也提了醒，我們不該忘了《原基法》第21條不僅有知情同意權，也包括個人的「利益分享權」。因此如何落實這項權利以支持凝聚族人共識，將至關重要！
若真如外界揣測，政府只是為了避免爭議，必須「分期」處理。那或許在行政命令的名稱和條文中應參考2015年時修訂暫時性 《原住民族自治推動條例》的作法，明示階段性考量才是適當的權宜作法。若原民會一意孤行不願撤回《劃設辦法》，希望立法諸公能在「審查」後退回，以求合憲、合法、合乎國際人權與部落自治的精神。
收筆前不禁想起詩人Malieyafusi Monaneng（莫那能）那句慨嘆 ：「你們一來篳路藍縷，我們就開始顛沛流離。」如今希望能與眾人公平且共同享有台灣的原住民族，但求能在轉型正義的浪潮下 ，追尋屬於族人能得以互相尊重、安身立命、永續發展的空間；而在所有人願意拋棄成見，正視法治精神與台灣土地的歷史之前，沒有人能真正置身事外。