林映均/英國萊斯特（Leicester）大學法學博士候選人

政府2月公布的「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」（下稱「劃設辦法」），引發適用範圍是否應排除私有土地的爭議，政務委員張景森14日在臉書發表個人意見時提到，「就算是一個樂於跟部落分享土地的原住民，會同意這麼囉嗦的程序嗎？府前凱道那些罵我的人，應該先回到部落去問問自己的族人！」

什麼程序被張景森批評為「囉嗦的程序」？《原住民族基本法》(下稱《原基法」)》第21條規定，在原住民傳統領域從事土地開發、資源利用、生態保育或學術研究時，「應諮商並取得原住民族或部落同意或參與」的程序。但是，「事前與原住民族或部落諮商，並取得原住民族或部落同意或參與」的程序，真的只是個無謂限制土地財產權的程序、一個惱人的囉嗦程序？

在討論《原基法》第21條這個程序的制度設計前，得先瞭解「劃設辦法」爭議的起點─原住民傳統領域土地的意義。

「原住民傳統領域土地」有別於一般土地制度下，單純以自然地貌景觀、建築用途、生產或使用目的等不同所認定的「土地」。相較於從財產權角度將土地定位為產生或具有財產價值的「物」，原住民傳統領域土地強調的是文化歷史的層面。它的目的不是對特定建築物或特定地理區域取得財產價值上的掌控；看重的是特定民族過去與現在的生活空間。這個生活空間承載一個民族累積的歷史、文化與生命記憶。一旦生活空間被破壞或限制，文化歷史或生命記憶將可能產生斷裂甚至消逝。

既然關乎到原住民族或部落的生活文化空間，劃設的方式與的重點，自然不應該也無法以財產權制度的角度去思考，應該從特定民族或部落的文化或傳統慣俗存續的整體性去理解。

從文化整體性的角度出發，可以知道，在原住民傳統領域土地要從事土地開發、資源利用、生態保育或學術研究等，倘若沒有民族或部落參與整體的考量與評估，可能導致該民族或部落的傳統文化或生活空間遭到脆裂化的破壞，最終導致整個文化或空間的消失。站在維護生活文化空間整體性的高度，假使《原基法》第21條程序排除私有土地的適用，民族或部落生活空間的完整性將無以為繼。限制財產權不是該程序背後的制度預設，而是使維持民族或部落生活空間存續的手段。

如果限制財產權不是規範的目的，那麼，這個程序背後的制度邏輯是什麼呢？要求行動者事先和原住民族或部落進行諮商的程序，顯示出立法者期待著，原住民族或部落可以和計畫進行經濟活動或生態保育、學術研究等活動者達成合作互利的結果，原住民族或部落的不同意權只是溝通下可能的結果之一，但不是唯一且必然會出現。

蘋果日報